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诉讼仲裁
2008年第4期 总第16期
    许霆案件一直受到社会各界的关注,该案引发了人们关于人性道德底线诱因的讨论,引发了全民关于刑法中盗窃罪的讨论,本文将从另一视角对其进行评述。
 
本期导读  


★ 导读标题

·从许霆案看盗窃罪

 

从许霆案看盗窃罪
(供稿人/岳雪玲)

  2006年4月21日,许霆在位于广州市黄埔大道西平云路上的广州市商业银行自动取款机(以下称ATM)取钱,由于ATM发生了故障,许霆操作取款100元的程序结束后,ATM居然突出1000元人民币,见此,许霆便用一张只有176元的银行卡,取出了17.5万元。4月24日下午3点心虚的许霆辞掉工作,离开了广州。几乎就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,他们很快查到了许霆的身份,并向公安机关报案。2007年5月22日,许霆潜逃一年后,在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月初,许霆一审以盗窃罪(盗窃金融机构)被判处无期徒刑。2008年1月初,广东省高级人民法院,以事实不清证据不足,将案件发回广州市中级人民法院重审。2008年2月22日,许霆案在广州市中院重审。3月31日,广州中级人民法院重新组成合议庭审理,以盗窃金融机构罪,判处许霆有期徒刑5年,并处罚金2万元,宣判,并追缴17万多元违法所得。25岁的许霆在不到两年的时间里人生发生了彻底的改变,他成了全国瞩目的新闻人物,而许霆案件在法律界也引发了一场空前的大讨论。
该案的焦点集中在以下四个方面:

一、 ATM机是不是银行机构

  北京大学贺卫方教搜认为:ATM机是否等同银行等金融机构,这个认定很关键。如果是,量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外,并不在银行里边,银行下班了,公民仍然可以照常取款。故而,对ATM的身份性质,应该有一套非常复杂的推理或说明。北京大学张谷教授认为:ATM机在中国出现,已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构,其法人主体只有一个,ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。所以,ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。华南理工大学关永宏教授认为:案件基础的法律认定,是一定要对柜员机的法律性质搞清楚,你到底是电子营业员,是保险柜,还是金融机构?柜员机实际上是电子商务的终端,从法律地位上我就认为它是一个电子营业员,它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。可见
,法学界普遍认为ATM机属于金融机构的一部分。盗窃ATM机中的存款,即可认为是盗窃金融机构。

二、 广东市商业银行是否要承担责任

   对此争执存在着分歧,一者认为银行应当承担责任。北京大学贺卫方教授说:银行从第一次到最后一次取款,时间相隔整整23个小时。对银行而言,这不是一个很短的时间,应该有一个报警预设系统。尽管是周末,接近一昼夜都没有发现这种情况,银行能没有过错吗?清华大学许章润教授认为:在案件中,银行没有提供足够的、合适的,让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵,一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘,诱使被害人犯罪―――这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善,勾起了被告犯罪,银行反倒应该向被告道歉,甚至应当提起附带民事诉讼。而北京大学张谷教授则持反对观点,他认为:银行比较容易成为人们非法侵占的对象,因为银行的性质就是以货币为其经营主体,如果法律不对金融机构进行保护,就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下,金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行,就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职,但并不影响当事人盗窃罪的成立。

   笔者认为:银行的疏忽虽然不能影响许霆盗窃罪的成立,但是,却可以影响许霆盗窃罪量刑的依据。首先,许霆在取钱之初,主观上并不存在盗窃的主观恶意;其次,在盗窃手段上,许霆的行为区别于采取暴力破坏等手段盗窃金融机构的行为,恰恰相反,诚如一些学者认为的,ATM程序出错是由控制它的银行工作人员的疏忽所致,这个疏忽恰恰冲击了人类的道德底线,成为许霆犯罪的一个诱因。当然,我们不能说完全是因为银行的疏忽导致了许霆的犯罪,因为许霆疯狂取现17万元的行为已经表现出了他主观上盗窃的故意。但是,银行工作人员的疏忽,ATM机的程序错误,在对许霆成立盗窃罪进行量刑时应当加以考虑。我想,时下网络上高涨的呼声,认为许霆案件由无期徒刑改判有期徒刑五年,完全是媒体和网络的支持与胜利,恐怕值
得商榷。法律是神圣、客观且至高无上的,法官判定案件的依据只有一个,那就是法律;法官认定案件时是以事实为依据,以法律为准绳,客观公正,而不附随媒体、公众的意思。所以,笔者要郑重的说,许霆案折射出的不是媒体的力量,而是中国法制的完善与进步!

三、 许霆的行为适用刑法调整还是适用民法调整。

  华南理工大学徐松林教授认为:盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而,在这个案件中,当事人是持有自己的工资卡,利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物,不符合秘密取得的要件。所以,在这个观点上,我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。而北京大学的张谷教授则认为应当适用刑法:ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份,不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器,和自然人不同。所以许霆在取款时,只是ATM取款机知道,是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题,那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西,主观上有故意,客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪,应适用刑法。

  笔者认为,电脑毕竟不如人脑,ATM机与银行的操作员当然有别,操作员可以应对日常生活中时时变化着的事情,而世界上再具备智能性质的电脑,也脱离不了人脑的控制,只能在既定的程序掌控之下进行指令性的工作,更何况是发生指令程序错误的ATM机?所以,笔者认为:许霆第一次发出取款100元的指令,而ATM机吐出1000元的情形,由于此时的许霆在主观上并不具备盗窃的主观恶意,因此,第一次取款的行为不符合刑法上关于盗窃罪的犯罪构成要件,而恰恰由于许霆的行为使自己得利,使银行受损,符合了民法上规定的不当得利。但是,许霆第二次取款直至取出17万多元的行为则是在其主观上明知自己的行为是盗窃,或者说明知自己的行为违法的前提下进行的,却故意继续进行取款,应当适用刑法。

四、许霆取款的行为是否符合盗窃罪犯罪构成规定的以“秘密窃取”的方式取得他人财物

   广州市大同律师事务所朱永平律师:被告没有采用秘密的方式获取财物。“他持银行卡在银行柜员机里取钱,这种方式是合法的,是符合银行与客户间的合同协议,是一种公开的行为,并不是秘密的行为。” 广东省律协刑事委员会副主任持相反观点:被告行为属于秘密窃取。首先,被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。其次,取钱时,无人可以肯定出错的柜员机和电脑反映的是被告真实身份。即使被告身份反映无误,但改变不了犯罪事实。

   笔者认为:大街或者公交车上小偷一族们在划、拉、偷他人钱包时是“光明正大”的,周围群众也是看得到小偷的盗窃行为的,但是只有失主本人永远是最后一个知道被偷的人。难道能说,因为周围群众能看到小偷地“明目张胆”的盗窃行为,这种“偷”便不是刑法意义上“秘密窃取”么?如果真是那样,恐怕失主丢了东西,也不能认为是被“盗窃”了;小偷被抓住了,恐怕也不能被认定为“盗窃罪”了,则刑法保护不了社会公众,制约不了犯罪分子,存在的价值又如何体现?所以,所谓“秘密窃取”是相对于被害人而言,被害人是不知道“盗窃进行时”的。就许霆案而言,他虽然以正当的储户身份,拿着正当的银行卡,以“光明正大”的方式取钱,貌似合法行为,但是相对于银行这个被害人而言,他的行为却是“秘密”的,银行并不知道自己的财产正在受到侵害,因而,许霆的行为是符合盗窃罪犯罪构成要件中的犯罪客观方面关于“秘密窃取”的规定的。

   许霆案,引发了人们关于人性道德底线诱因的讨论,引发了全民关于刑法中盗窃罪的讨论;而许霆由无期徒刑被改判为有期徒刑五年,也是我国法律尊重事实、尊重人权的体现。我们要坚信:中国的法制在完善和进步中!

 

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(责任编辑:时军莉) 
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