基于特殊的历史原因，港澳台地区在进行了一百多年的市场化建设后，已成为世界瞩目的东方之珠。与内地相比，三地区社会化、市场化、国际化程度较高，且具有熟悉粤语、普通话和英语等多种语言的优势。与欧美国家相比，三地区的技术和管理人员熟悉华人的社会习俗，与国外的技术、管理人员相比更容易融入内地社会。
意识到以上港澳台人员的优势所在，已有越来越多的内资企业聘请了港澳台专业人士从事技术和管理工作；而外资企业在内地企业的人力资源的本土化过程中，更是将港澳台人士作为聘请的首选。
然而对港澳台人员在内地的就业进行管理的相关法律、法规，却没有及时到位，目前实施的是劳动和社会保障部在2005年6月14日颁布的规章——《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称管理规定）。该管理规定效力等级低，内容规定也比较简单，难以成为法院和仲裁委在审理涉及港澳台人士劳动争议纠纷案的法律依据。立法的空白和缺失，导致司法实践者对该类纠纷的处理方式莫衷一是，从而造成同一情形经不同判案者审理的结果不一致的混乱局面。
以下为一起劳动争议纠纷案，凸现了我国在港澳台人员就业问题上因无法律法规的规定，造成司法实践者的思路混乱和迷惑。
案例简介：
甲系香港居民，向乙公司投放了个人简历。2006年3月29日，甲收到乙公司的电子邮件，通知甲被乙公司录用为销售总监，应于4月1日到公司报到并开始工作，双方随后签订了劳动合同，甲入职后乙公司没有按照《管理规定》给甲办理就业证。6月18日甲收到了乙公司《终止劳动关系通知书》，称甲的销售业绩不佳，公司决定解除与甲的劳动关系。
甲申诉到劳动争议仲裁委，要求乙公司按照国家规定支付经济补偿金。乙公司抗辩称：根据《管理规定》第四条“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”甲没有就业证，因此不受劳动法的保护，双方之间不是劳动关系而是劳务关系，因此甲要求经济补偿金没有法律依据。
劳动仲裁委审理后认为，根据《就业管理规定》第四条，甲没有取得就业证，双方之间不是劳动关系，因此不属于劳动仲裁委的受案范围，裁定驳回甲的申诉请求。
笔者从法律规定和公平角度考虑，认为劳动仲裁委的裁决是错误，理由如下：
现行的法律法规和规章，并无任何关于“未取得就业许可证的港澳台人员签订的劳动合同无效或不生效”规定。《就业管理规定》第四条约束的主体是用人单位，规定用人单位应遵守国家的法律、法规，按要求为劳动者办理许可证，并没有要求被聘雇者应当如何。尽管该条规定“经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”，但是否可以推论为“取得就业证的人员受法律保护，没有取得就业证的人员就不受法律保护”呢？笔者认为不能如此简单的做此判断。如果立法者本意为没有取得就业证的人员不受法律保护，根据立法的涵盖性和明了性原则，可直接规定为“未经许可并未取得就业证的台、港、澳人员在内地就业不受法律保护”或“未经许可并未取得就业证的台、港、澳人员签订的劳动合同无效或不生效”即可；而不是让人去推断何种情况下不受法律保护。
在实践中未取得就业证的原因有许多，其中包括用人单位的故意不作为、劳动者不符合要求等等各种因素。如果一概简单的以是否取得就业证作为给与港澳台劳动者保护的判断尺度，必然造成严重的不公。港澳台劳动者，并不因为其居民身份而成为凌驾用人单位之上的强者，其在劳动关系中依旧是劳动者，作为弱势群体不应当因用人单位的不当行为而承担不利后果。
笔者注意到《管理规定》第十六条规定，用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正。该条规定表明了制定规章者本意是，一旦出现因用人单位导致的劳动者没有办理就业证的情况，应认定用人单位和台港澳人员之间依旧是劳动关系，而非劳务关系，用人单位应限期改正补办就业证。如果认定双方之间合同无效，就不存在限期补办手续的要求。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条,法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效,而《管理规定》因并非法律、行政法规规定，且没有明确规定批准、登记合同才生效，亦不能说未办理就业许可证而签定的合同不生效。
在本案甲与乙公司之间以电子邮件形式签订了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，只有违反法律、行政法规的劳动合同无效。目前没有任何法律、行政法规规定，未办理《台港澳人员就业证》用人单位和被聘用的香港居民之间签订的劳动合同无效或不生效。而且《管理规定》第四条也不能认定为是对未办理《台港澳人员就业证》用人单位和被聘用的香港居民之间签订的劳动合同无效的规定。在无任何法律、法规和规章规定的情况下，劳动仲裁委认定双方之间劳动合同无效，建立的是劳务关系，无法律依据。
在实务中，许多用人单位为了恶意规避责任，减少解除、终止劳动关系的补偿责任，对于涉外或港澳台人员的用工，倾向采取不办理就业证的做法，如果这种行为得不到用效的法律惩罚，将严重损害我国的法律权威和国际社会的地位。
但是笔者发现，在现行司法实践中，许多地方法院对于未取得就业许可证的人员基本都简单的认定为劳务关系，其中不泛经济发达、对外开放程度高的地方法院。《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 （上海市高级人民法院民一庭 2002年2月6日）规定，“（一）、未领取就业证的国（境）外自然人，与本市 用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件？ 答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》[深中法2006（88）号]规定，“外国人在中国就业与港澳台居民在内地就业，应办理相应用工手续，如未按规定办理相应用工手续的，应认定为非法就业，发生争议的应按雇佣关系处理。”《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法劳动合同法若干问题的指导意见》[粤高法发（2008）13号]规定，“第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”
对此笔者感到非常的遗憾，地方性法院作出的法律解释，逾越了其权限范围，是非常危险的事情。
对于本案，笔者认为如果无法打破现有的思想禁锢，可尝试大胆的突破，在现行的法律体系中寻找问题的解决方案。仲裁委应当审理未办理就业证的原因，并根据过错原则判令相关责任人承担相应的过错责任。根据《劳动法》第九十七条、《劳动合同法》第八十六条和《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因劳动无效所造成的经济损失。因此，如仲裁委和法院无法认定双方之间劳动合同合法有效，应审理用人单位是否怠于办理就业许可证。如用人单位怠于办理就业许可证，则造成劳动合同无效或不生效责任在于用人单位，用人单位须比照违反和解除劳动经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因劳动合同无效所造成的经济损失。如港澳台劳动者不具有办证的实质条件的，则可认定责任由劳动者自行承担或根据过错比例各承担部分。
《管理规定》规定了办理就业证需完成以下程序：1、被聘雇人员符合办证要求；2、用人单位按照规定办理就业证。以上环节缺一，被聘雇人员都无法取得就业证。由于用人单位具有办证的责任和权限，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，笔者认为用人单位须举证证明其已要求劳动者办理就业证，且因劳动者的原因无法办证；作为劳动者则只需证明自身符合办理就业证的实质要件即可。
从本案可以看出，我国对于港澳台人士在内地的就业还存在立法的空白，同时过去的计划经济思维的延续，导致司法判案者认定港澳台人士就业是对内地就业的冲击，将港澳台人士无证就业视为洪水猛兽，已经给许多用人单位恶意用工留下了可操作性，笔者建议就港澳台人士就业问题，应由法律层面的规定对此明确。
|
