★ 导读标题

·商业银行关联交易的规范方式

·论有限责任公司中小股东权益的保护

　　我国部分城市商业银行的控股股东或高级管理人员利用职位便利，与商业银行进行交易，将商业银行作为自己的提款机，从中谋取个人私利，严重影响商业银行安全稳健运行。近几年，各地城市商业银行频繁发生因关联贷款而陷入困境的案例。例如，地处经济发达地区的广州市商业银行就因严重的关联贷款问题而陷入困境。1994年组建的广州穗丰、汇商城市信用社，分别由广州国威公司和国商集团控股。自成立伊始，这两家信用社便在国威公司、国商集团和广州拓业集团的操纵下通过高息吸存、账外经营等非法手段为企业圈钱。两信用社并入广州市商业银行后依旧从事非法经营，损失惨重，最终导致该行出现严重的金融风险。
　　在这些已经发生的金融业关联交易中非正当关联交易占大多数，损害了债权人、少数股东、存款人和金融消费者的合法权益，危害了金融市场秩序，部分金融业关联交易甚至已经导致金融机构陷入经营困境乃至倒闭。我国金融监管当局已经注意到了金融业关联交易，并制定了一些法律法规、部门规章和规范性文件，主要散见于多个政府部门规章和规范性文件中，其中代表性的已经颁布生效的专门针对商业银行关联交易的是中国银行业监督管理委员会自2004年5月1日起施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》。它是我国第一个关于商业银行关联交易的规范性文件，它的颁布实施具有重要的现实意义。该《办法》分为五章共四十七条，主要规定了商业银行关联交易的原则，关联方的定义、识别及确认，关联方报告及承诺义务，关联交易的定义及种类，关联交易控制委员会职能和人员组成，关联交易的审批程序及决策的回避制度，关联交易的禁止性及限制性规定，关联交易的内部审计，关联交易的信息披露以及法律责任等。
一、商业银行关联方的范围
　　商业银行的关联方包括关联自然人、法人或其他组织。
　　商业银行的关联自然人包括商业银行的内部人，即商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员；商业银行的主要自然人股东，指持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的自然人股东。自然人股东的近亲属持有或控制的股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或表决权合并计算；商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属，近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶；商业银行的关联法人或其他组织的控股自然人股东、董事、关键管理人员，其中关联法人或其他组织不包括商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织。
　　商业银行的关联法人或其他组织包括商业银行的主要非自然人股东，非自然人股东是指能够直接、间接、共同持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的非自然人股东；与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织，此处的企业不含国有资产管理公司；商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织；其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影响的法人或其他组织。
二、商业银行的关联交易及其种类
　　银行业关联交易种类繁多，表现形式各异，国外金融监管当局常根据监管政策将部分关联交易纳入监管范围。通常，国外金融监管当局将符合下列标准之一的关联交易纳入监管范围：第一，关联交易导致资本、收益从被监管的金融机构中不当转移；第二，关联交易的条件不符合市场交易条件或在市场条件下不可能发生，且此类交易不利于被监管的金融机构；第三，可能对关联　　金融机构的偿付能力、流动性和盈利能力产生不利影响；第四，关联交易的目的是为了进行监管套利，规避法定资本要求或者其他监管限制措施。根据上述标准，国外金融监管当局通常将下列关联交易纳入监管范围：向关联机构作股权投资、董事和管理人员的交叉任职、向关联机构的授信或融资、与关联机构之间的资产购买和转让、关联机构之间的服务协议以及金融监管当局认为需规范的其他交易。
　　根据我国《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》的相关规定，我国商业银行关联交易指商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的下列事项：授信、资产转移、提供服务和中国银行业监督管理委员会规定的其他关联交易。其中，授信是指商业银行向客户直接提供资金支持，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出保证，包括贷款、贷款承诺、承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆借、担保等表内外业务。资产转移是指商业银行的自用动产与不动产的买卖、信贷资产的买卖以及抵债资产的接收和处置等。提供服务是指向商业银行提供信用评估、资产评估、审计、法律等服务。
　　我国银行业监督管理委员会将一般关联交易和重大关联交易两种类型列入了监管范围。一般关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额1%以下，且该笔交易发生后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以下的交易。重大关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额1%以上，或商业银行与一个关联方发生交易后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以上的交易。计算关联自然人与商业银行的交易余额时，其近亲属与该商业银行的交易应当合并计算；计算关联法人或其他组织与商业银行的交易余额时，与其构成集团客户的法人或其他组织与该商业银行的交易应当合并计算。
三、对商业银行关联交易的规范方式
　　第一，构建我国全方位、全流程的商业银行非正当关联交易法律规制体系。
　　商业银行关联交易表现形式隐蔽且复杂多样，涉及金额巨大，影响面广，一旦失控危害巨大，因此我国应当建立对商业银行关联交易的全方位、全流程的法律规制体系。
　　所谓全方位就是由外部监管、商业银行内部控制和市场约束共同构成，包括商业银行内部人交易规范、金融集团成员之间关联交易规范、商业银行与其控股股东之间交易规范等各种法律规范，以及资本要求、关联融资、资产买卖、投资咨询，以及要求关联商业银行保持机构独立性等方面监管内容，和明确界定关联方和需监管的关联交易、市场交易条件、加强内部控制、限制交易额等监管措施在内的对非正当关联交易的全方位的法律规制体系。
　　所谓全流程就是指对金融业潜在非正当关联交易的全流程的交易前监测、识别、预防、审批、审核，交易中的披露、报告、跟踪和监督，交易后的评估、检查、备案和处理、补救、制裁。
　　第二， 赋予商业银行关联方报告义务和披露义务
　　商业银行的董事、总行的高级管理人员，应当自任职之日起十个工作日内，自然人应当自其成为商业银行主要自然人股东之日起十个工作日内，向商业银行的关联交易控制委员会报告其近亲属及关联法人或其他组织，报告事项如发生变动，应当在变动后的十个工作日内报告。商业银行分行高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的人员，应当根据商业银行的关联交易管理制度报告其近亲属及关联法人或其他组织。法人或其他组织应当自其成为商业银行的主要非自然人股东之日起十个工作日内，向商业银行的关联交易控制委员会报告其下列关联方情况：控股自然人股东、董事、关键管理人员；控股非自然人股东；受其直接、间接、共同控制的法人或其他组织及其董事、关键管理人员。法人或者其他组织的报告事项如发生变动，应当在变动后的十个工作日内向商业银行的关联交易控制委员会报告。有报告义务的自然人、法人或其他组织应当在报告的同时以书面形式向商业银行保证其报告的内容真实、准确、完整，并承诺如因其报告虚假或者重大遗漏给商业银行造成损失的，负责予以相应的赔偿。
　　按照《商业银行信息披露暂行办法》规定披露信息的商业银行，应当在会计报表附注中披露关联方和关联交易的下列事项：关联方与商业银行关系的性质；关联自然人身份的基本情况；关联法人或其他组织的名称、经济性质或类型、主营业务、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；关联方所持商业银行股份或权益及其变化；被视为商业银行的关联方的自然人、法人或其他组织与商业银行签署协议、做出安排的主要内容；关联交易的类型；关联交易的金额及相应比例；关联交易未结算项目的金额及相应比例；关联交易的定价政策；中国银行业监督管理委员会认为需要披露的其他事项。重大关联交易应当逐笔披露，一般关联交易可以合并披露。
　　除了商业银行关联方的报告义务和披露义务之外，商业银行还应该制定一系列关联交易管理制度，包括董事会或者经营决策机构对关联交易的监督管理，关联交易控制委员会的职责和人员组成，关联方的信息收集与管理，关联交易的定价政策、审批程序和标准，回避制度，内部审计监督，处罚办法等内容。
四、加大对非正当商业银行关联交易的处罚力度。
　　针对我国商业银行关联交易的现实，应加大对非正当关联交易的处罚力度，威慑和制裁不法金融机构。法律应当规定金融监管机构有权责令商业银行控股股东补充资本金、弥补损失，并且有权撤换相关商业银行的股东、董事和高级管理人员、限制其权力，限制红利分配和报酬，限制业务，强制转让部分业务，责令停业，收回或注销商业银行业务许可证等强制措施，以确保监管的有效性。同时，金融监管机构应严格执法，加强与司法机关的合作，对于从事危害严重的非正当关联交易的有关责任人员，应当坚决移交司法机关追究其相应的法律责任，包括刑事责任，决不可姑息迁就。

 

　　2006 年 1 月 1 日，新《公司法》正式施行，引起了全社会的极大关注，从理论到实践,无论制度的建立、监管措施的落实还是司法救济都有了较大突破。但是，公司股东会仍然遵循“资本多数决”的原则，即依持有多数股份的股东的意志作出决议，公司通常按该决议行事，小股东处于弱势地位，其权益极易受到侵害,如此，一方面打击了小股东投资的积极性，另一方面中小股东在法律无法保障其权益时，铤而走险，采用暴力手段，增加了社会不安定因素。为了使得公司的经营管理符合全体股东的整体利益，促进公司的健康发展，应当加强对小股东给予特别保护，这种保护将直接决定着公司价值以及资本市场的发展。在诸多保护措施中较为行之有效的是诉讼保护机制，但是，由于该机制在实践中存在缺陷，导致中小股东利益无法得到切实保障，中小股东常常处于进退两难的尴尬地步。本文将立足中小股东救济权利的缺陷浅谈对中小股东权益的保护。

一、股东的回购请求权
　　1、《公司法》规定公司成立后，股东不得抽逃出资，即所谓资本维持原则。但是，这并不影响股东在一定情形下退出公司或者解散公司。第75条第１款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司以合理价格收购其股权：
（1）公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利， 并且符合本法规定的利润分配条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
　　2、实践操作中，常常会出现这样的问题：
　　（1）有限责任公司为了逃避《公司法》第75条第１款规定的“公司连续五年不向股东分配利润”而采取一种手段，即在第四年时召开股东会，向中小股东分配当年度一定的利润，进而堂而皇之的声称该公司并未“连续”五年不向股东分配利润。此时，中小股东向法院起诉时，由于公司的账务显示并未“连续五年”不分配公司利润，因此，法院不会支持小股东的诉讼请求，小股东的回购请求权也只是一纸条文。
　　（2）有限责任公司设立前，大股东和小股东因为相互存在信任关系而决定共同合作创办公司，在公司设立后大股东必然会依据股份多数决之法律规定对公司拥有支配权，通常情况下，小股东对此是有所预料的，但是在特定情况下，常常会出现一种情形：随着经济效益的提高，大股东希望独享公司所有股份而逐渐排除小股东在公司的地位，于是便背弃了初始设立公司时的信任，通过一定行为迫使中小股东主动提出回购，比如上述“四年”分配一定利润，或者拒绝召开股东会议，依仗大股东的决定权不同意小股东的提议等，从而独享公司利益整个“蛋糕”。中小股东与大股东初始设立公司时是基于彼此信任与忠诚，于是放弃了其他投资的机会，对大股东给予经济支持。一旦大股东逼迫小股东行使“股东回购权”，小股东退出公司，则小股东的初始投资效益就此中断，对小股东而言，显失公平。

二、股东提议、召集、主持股东会临时会议权。
　　1、为防止控股股东和董事不通过股东会就擅自决定关系到中小股东及公司利益的重大事项，同时强化中小股东对管理层的监督，新《公司法》授予股东提议、召集、主持股东会临时会议权。
股东会应当按照章程规定按期召开定期会议，以保障股东参与重大决策的权利。但是，定期股东会议有时还不能满足股东参与重大决策的需要，因此《公司法》第41条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
　　2、事实上，股东尤其是小股东所享有的该权利往往难以实现。
　　（1）在理论上和实践中，对小股东权益实施侵害的主体既有大股东，也有公司的董事，因为这种董事往往是大股东的代言人。那么，正如前文谈到的那样，大股东在公司中占有决定性的支配地位，小股东只占有公司很少的股份，甚至有时不足百分之一。此时，一旦公司董事等高级管理人员在大股东的授意下侵害了小股东的合法权益，这些小股东将会因为达不到《公司法》所规定“十分之一以上表决权”而无法行使召集权，只能任由大股东的宰割。
　　（2）《公司法》第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
　　该条文的规定，基本上使得中小股东的权利被架空。如果大股东拥有70%以上的股份，即使小股东拥有了“十分之一以上表决权”，具备了行使召集权的资格，也将会在该临时股东会会议上，因为自己所提出的方案达不到《公司法》第44条规定“代表三分之二以上表决权的股东通过”而使股东会临时会议的召集权名存实亡。

　　综上，尽管《公司法》对中小股东的权利进行了诸多保护性的规定，但是，在实践操作中仍然存在诸多问题，常常出现大股东逃避《公司法》之限制，中小股东的权益在法律框架下难以保障的情形。本文提出此问题，寄希望于不久的将来，该问题在司法理论及实践中得以解决。
 

 金 融 法 苑

2008年第8期 总第19期