出资义务 出资合同 章程 企业设立合同 注册资本 投资总额 共同行为
（一） 出资义务的基础法律关系
1． 投资者之间的法律关系与投资者的出资义务
投资者之间的法律关系，是以合营合同、企业章程等文件中的约定或规定为基础。而合营合同，企业章程又是企业设立行为中的一部分。因此，作者认为：企业设立行为可以区分为一个发生企业成立法律后果的共同行为，与一个发生在投资者之间的债权债务关系的契约行为。《公司法》第20条， 《中外合资经营企业法实施条例》第10条，11条，13条，90条；《中外合作经营企业法》12条，13条分别作出了规定。
对于企业设立行为， 现行法律要求必须通过企业章程的方式作出。就一般的有限责任公司而言，法律仅要求其投资者制定章程，无须订立合同。在投资者制作章程并在上面鉴章，（公司法25条），作为企业设立行为的合同及共同行为均告成立，其中发生投资者之间债权债务关系的合同，于成立时即生效，或者与约定条件成立时生效。而章程则需批准才能生效。由此可见，合营合同（如果存在的话）是诺承法律行为，而章程则是以登记为生效要件的法律行为。
就外商投资企业而言，《中外合资经营企业法》3条，《中外合作经营企业法》5条规定：其成立不仅需制订企业章程，而且还必须有投资各方订立的合营协议，合营合同。在理论上，企业设立行为作为法律行为，其在投资者作出一致的意思表示（合同）或共同的意思表示时（共同行为）即告成立。其时间即可是合营协议订立之时，也可使合营合同成立之时，也可是制定企业章程之时。但是，《中外合资经营企业法》3条，《中外合作经营企业法》5条规定合营协议、合营合同和企业章程的生效均需经过审批后方发生效力。所以，区分合营协议订立，合营合同成立，制定企业章程对于确定企业设立的时间，并无多大差异。 在三者内容一致时，一般不产生问题。而在三者不一致时，《中外合资经营企业法实施条例》10条，《中外合作经营企业法实施细则》10条规定，合营协议于合营合同不一致的，以合营合同为准。对于中外合作企业，合营合同与合营章程内容不一致时应以合营合同的约定为准。作者认为，这种规定是值得商榷的。合营章程使企业设立的共同行为的一部分，而合营合同是《合同法》44条所规定的以批准为生效要件的要式法律行为。对于企业的组织管理，完全应该遵照章程的规定而不是合同。至于一方当事人违反合同，应该追究其违约责任。
基于合营合同，企业章程，投资者之间发生相互的权利义务。其中最主要的，就是投资者的出资义务。对此有关法律明文加以明确。《中外合资经营企业法实施条例》28条，《中外合作经营企业法实施细则》9条规定合营各方应该如期缴清各自的出资额。出资义务既然基于投资者之间的企业设立合同而发生，投资者自然就是权利主体，即各个投资者可要求其他投资者履行出资义务，一方投资者不履行出资义务时，应当向其他投资者可要求其承担违约责任。对此《公司法》28条规定，有限责任公司股东未缴清所认缴的出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向以足额缴纳出资的股东承担违约责任；《中外合资经营企业法实施条例》28条关于其出资额逾期未缴或未缴清的合营者，应当“按合同”规定支付迟延利息或赔偿损失。可以认为，作为投资者对其他投资者的出资义务，其义务类型属于向第三人履行义务。投资者作为债权人也只能要求其他投资者向企业履行出资义务。
2． 投资者与企业之间的法律关系和投资者的出资义务
《公司法》35条，《中外合资经营企业法实施条例》76条规定投资者基于其股权对企业享有利润分配权， 通过股东会、董事会或联合管理机构参与企业决策管理权利， 外方投资者现行回收投资的权利，等等，充分说明，投资者对企业是享有权利的。但是否可以说投资者对企业直接负有出资义务，法律并没有做出明确规定。在投资者订立合营合同、制定企业章程并作出承担出资义务意思表示时，企业根本未成立，从而投资者如何通过其在企业之前的意思表示与企业之间成立合同关系？但如果两者之间没有直接的法律关系，投资者又如何对企业享有直接的权利。解决这个问题目前有两个学说。
（1） 代理说：即投资者在企业设立行为中，除了作出相互之间承担出资义务的约定，以及设立企业的共同意思表示外，同时还以将来设立企业的名义与其各自之间订立了一个一其对企业承担出资义务，并由企业对其承担给付股权义务的合同，亦即代理将来设立的企业与自己订立合同。此代理行为具有三个特点：一是自己代理，二是作为被代理人的企业在代理行为作出时尚未成立，三是该代理行为未获授权，属于无权代理。但本文认为这并不能妨碍该学说的成立。
首先，现行法律并无禁止或限制自己代理的一般性规定。尽管《公司法》21条限制董事、经理与公司之间的交易，《合伙企业法》30条关于限制合伙人与合伙企业之间交易的规定。但是，这两条都有但书，即公司章程或合伙协议另有规定的，或股东会或全体合伙人同意的不在此限。很明显，该规范的目的是保护公司企业的利益。对于投资者代理企业与自己签订合同，要求自己向公司承担出资义务，完全符合公司的利益。而公司给付股权的合同内容虽然属于企业义务的承担，但投资者区的股权是企业存续的基础，因此也没有损害企业利益。故不应禁止或限制。
其次，从《民法通则》63条关于代理的基本规定看，代理行为是指代理人在代理权限内以被代理人名义实施民事法律行为，并有被代理人承担起责任的民事法律行为。其中并没有要求代理行为的成立必须以被代理人业已存在为条件。法定代理人在婴儿出生前代理其订立保险合同等，其合同有效。投资者在企业成立前代理其订立购买材料的合同，该合同的效力不受影响。由此可见，企业未设立的事实本身，并不足以阻碍投资者与企业之间合同的生效。
再次，就投资者的代理行为属于无权代理而言，则更不成问题。无权代理人订立的合同，效力为效力待定而非无效。其经被代理人追认即发生效力。因此只要企业在成立时尤追认该合同的意思表示的，该合同即在投资者之间发生效力。 企业以后的管理人员，也既是投资者，对于该事实在公司成立后并没有提起异议，既无权代理人知道该无权代理行为，没有明确否认的，推定其同意承担该合同的法律后果。（《民法通则》66条1款）
要约承诺说：在此学说下，个个投资者在企业设立行为中同时对企业发出一个订立以投资者对企业承担义务、企业对投资者承担给付股权义务为主要内容的合同的要约，而企业设立实则对此要约做出承诺，双方的合同因此成立并生效，企业据此取得对投资者要求其履行出资义务的权利。
企业设立行为的社团性或组织法属性，并未简单的排除其合同属性，更未因此而排除合同法律规定对出资合同的适用。虽然企业法所特有的一些法律原则，与合同法不相同。但两者并不排斥。
（二） 出资义务的履行
1． 出资义务的内容的确定
作为双务有偿的合同的企业设立合同及出资义务，其出资义务不仅应适用双务有偿合同的一般规定，而且还应根据其所属合同的类型适用相应合同义务的有关规定以确定其内容。比如说：商标权，专利权，转让的是许可权还是所有权，关键看合同的有关规定。出资义务的内容同时包括性质上为不作为义务的不抽逃资金的义务。因此，投资者抽逃资金，企业可以根据《合同法》或侵权法要求投资者承担责任。
2． 出资义务履行方式的限制
（1） 以企业名义取得的贷款作为自己的出资
这在法律上有两种形式，一是企业向他人借款后，将借得款项贷与投资者，由投资者以此借款作为自己的款项履行出资义务；一为企业向他人借款取得款项后，免去了投资者的出资义务。就前一种形式而言，投资者对企业负有债务，企业资产由于对第三人还款义务的承担而实际上亦未因投资者“出资义务的履行”而增加，自不因这种投资者与企业之间法律关系在形式上的变更而认定投资者已经履行其出资义务。但是，这在《合同法》里目前不能找到无效的证据。这样的合同属于目的违法的合同，但并非目的违法就当然无效；企业有可能像其他企业贷款，企业之间的借贷原来是被禁止的，但现在基本上不认为该合同无效。后一种形式性质上属于企业的赠与行为。这种无偿性会导致企业资产的减少，影响企业债权人的利益，有可能被认为违反社会公共利益而无效，即便其不认为无效，债权人亦可能依据《合同法》74条行使撤销权。
（2） 以企业的财产或权益担保投资者的出资义务
《出资规定》3条规定投资者不得以企业的财产或权益担保投资者的出资义务。但对于其法律后果，则未做出规定。以企业财产或权益担保出资义务是否无效，或引起其他法律后果，需另找法律依据确定。
新《公司法》16条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的， 必须经股东会或者股东大会决议。《担保法解释》4条明确规定以企业财产或权益担保出资义务的担保合同，即属于以公司资产为股东债务提供担保的一种情形，自可认定其担保合同无效。
可见， 这两条法条在一定程度上有冲突。根据后法优于前法的原则， 即经过股东会或股东大会决议的担保应当有效，而不是所有的公司为公司股东或者实际控制人提供的担保一律无效。
（3） 以其它投资者的财产或权益担保投资者的出资义务
《出资规定》3条规定一方出资者不得以他方投资者的财产或权益为其出资义务提供担保， 但并没有违反此条效力的规定。本来，以其他投资者的财产或权益担保投资者的出资义务和资本充足原则无涉。《担保法司法解释》明确规定该类担保合同无效。但是，《担保法司法解释》6条所规定的范围和《出资规定》3条是不同的。一为“为外商投资企业注册资本提供担保”，二为“为外商投资企业中外方投资部分的对外债务提供担保”。一句话概括，就是不许中方投资者为外方投资者注册资本部分的对外债务提供担保。这种规定只能解释为是以中国公共利益为基础的。
（4） 以投资者对企业债务与出资义务抵销
《合同法》99条规定，“双方当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”我国对于以投资者对企业债务与出资义务抵销的效力并未做出规定。但《德国股份公司法》和日本《商法》均有禁止性规定。理由是不符合资本充足性原则。但是，这种理由是不成立的。因为企业资产的增加，包括积极资产的增加，同时包括消极资产（债务）的减少。我国《公司法》规定的出资方式中没有排除债权出资，因此，新《公司法》承认了这种出资方式。
（三） 违反出资义务的归责原则
投资者违反出资义务，应当承担违约责任。如《中外合资经营企业法实施条例》28条，规定“合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应当按照合同规定支付迟延利息或赔偿损失。《中外合作经营企业法实施细则》21条规定“未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当按照合作企业的合同缴纳投资或提供合作条件的他方承担违约责任”。《公司法》25条规定股东违反出资义务是“应当向以足额出资的股东承担违约责任”。而“违约责任”的定义，归责原则又规定在《合同法》里。我国《合同法》采取的严格责任原则，并且规定了不可抗力可以免责。那么，出资者是否可以不可抗力作为不出资的抗辩事由呢？答案是肯定的。因为一般性的要求投资者就其出资义务承担不可抗力责任，不仅缺乏法律依据，破坏法律适用的稳定性，而且更违背现行法律下的民事责任体系的价值取向。
（四）违反出资义务的法律后果
1．对企业和其他投资者的法律后果
（1）继续履行请求权
债务人不履行债务或履行债务不符合约定的，以《合同法》规定，应就其是否可继续履行或其履行不符合约定的部分是否补征履行而决定其法律后果。 就投资者未履行出资义务而言，只要出资义务履行为可能，同时作为出资义务债权人的其他投资人与企业，原则上即可要求其向企业继续履行。企业要求该投资者继续履行其出资义务，在客观上是否可能由于企业因出资义务为履行无法存续而受到影响。投资者未履行出资义务超过法定期限或约定期限的，或被视为自动解散，或被撤销，或被其他投资者申请解散。一旦发生上述情形，企业即应进入清算程序。（《中外合资经营企业法实施条例》91条，《中外合作经营企业法实施细则》72，73条》。在清算程序中，清算机构成为企业的代表机构，同时企业的权利能力已受到限制，但其清算中的债权并不受到影响。当然， 如果一方投资者至清算程序结束时尚未履行其出资义务，在此情形下，其他投资者在清算结束后则可要求该投资者赔偿因其为履行出资义务所引起的损失。
（2）损失赔偿请示权
债权人对未履行债务的债务人的损害赔偿请求权，基本上可分为不解除合同的替代赔偿请求权、解除合同后的赔偿请求权，以及迟延赔偿请求权。不解除合同的替代赔偿请求权，是指债权人于债务人不履行债务或履行不符合约定，其债务不能继续履行时的赔偿请求权。可表述为要求以损失赔偿替代履行的权利。解除合同后的赔偿请求权，指与债务人不履行债务或履行不符合约定，债务虽能继续履行，但其继续履行已不能实现合同，或催告后债务人仍不履行，或债务人预期违约时，债权人解除合同后所享有的赔偿请求权。迟延赔偿请求权债务人应承担因迟延所引起的损失的赔偿责任。其他投资者和企业可以向违反合同的投资者主张此三类损失赔偿请求权。
（3）解散企业请求权，合营合同解除权
如果一方投资者未履行出资义务，其他投资者据此解除合同（在企业设立前），或解散企业（在企业设立后），则发生其他投资者因合同解除或合同解散所受到的损失，从而发生未履行出资义务的投资者对其他投资者的损失赔偿责任。《中外合资经营企业法》14条，《中外合作经营企业法实施细则》48条等均规定了未履行出资义务一方投资者对其他投资者在企业解散后的损失赔偿责任。但赔偿损失的范围未作规定。理论上有信赖利益赔偿说和履行利益赔偿说。都受到可预见原则（《合同法》113条）与有过失原则(《合同法》119条)的限制。
（4）同时履行抗辩权和先履行抗辩权
投资者之间互相有向企业出资的义务，具备同时履行抗辩权和先履行抗辩权的基本成立条件。在企业成立之前，享有同时履行抗辩权和先履行抗辩权的一方不出资，而免于承担责任自无疑问。但在企业设立之后，投资者的同时履行抗辩权和先履行抗辩权是否应该受到限制，需做探讨。因为此时的权力行使会损害企业和企业债权人的利益。
企业与投资者之间的法律关系在性质上属于双务有偿合同，因此也可适用同时履行抗辩权和先履行抗辩权的规定。因此，对于企业在投资者不履行出资义务时，是否享有对该投资者拒绝给付股权的权利， 取决于投资者的出资义务是否属于应在先履行或同时履行的义务。《〈中外合资经营企业各方出资的若干规定〉的补充规定》就外商投资企业的投资者未能同步缴付出资额的情形，明确规定了未履行出资义务的投资者只能按实际缴付的出资比例分配收益。至于允许投资者行使其他股东权利义务，比如说投票权，该规定规定，企业的控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资前，不能取得企业的决策权。由此可见，法律认为在这两个问题上，企业对投资者是拥有同时履行抗辩权和先履行抗辩权的。投资者对企业也拥有同时履行抗辩权和先履行抗辩权，比如说，企业未履行出资履行期限届满前的利润分配义务的，投资者可与应分配利润的相应范围内拒绝履行出资义务。
3． 对债权人的法律后果
（1） 出资人不履行出资义务，债权人可以依照最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》11条，对出资人行使代位权。债权人有权要求投资者直接向其履行出资义务，以实现其对企业的债权。
（2） 企业对投资者享有债权。因此，在企业不履行对其债权人的债务时，其债权人可根据《民事诉讼法》及其司法解释，以其对投资者的债权作为执行财产申请强制执行。而且，《关于人民法院执行工作若干问题的规定》80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金的，可以裁定变更或追加其开办单位未被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内， 对申请执行人承担责任。”但是，该条规定是不合理的。因为它剥夺了投资人提出异议的权利。
（3） 《关于人民法院执行工作若干问题的规定》61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被申请执行人的神情，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。”65条规定“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议的，又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。”可见，此时债权人只能依据代位权要求投资者履行义务。投资者提出异议后，法院不能强制执行。
（五）结论
投资者的出资义务包括投资者对其他投资者的出资义务及投资者对企业的出资义务。出资义务的内容的确定，在性质上属于意思表示解释或合同解释的问题。法律对出资义务的履行期限，履行方式都做出了明确的规定。出资义务违反的归责原则，与一般违约责任的归责原则并无不同。投资者违反出资义务的，将分别产生其对其他投资者及企业的违约责任， 也对企业的债权人发生一定的法律后果。
参考文献
史尚宽 《债法总论》， 北京：中国政法大学出版社，2000年
蒋大兴 《公司法的展开与评判》，北京：法律出版社，2001年
王泽鉴 《民法物权》台北：作者自版，1998年
吴志攀 《金融法概论》北京：北京大学出版社 2000年
黄进 何其生等 编《国际私法：案例与资料》法律出版社 2004年
陈安 《国际投资法学》 北京大学出版社 1999年
梁慧星 《民法总论》 法律出版社 2001年
王文杰 主编《月旦民商法研究》清华大学出版社 2006年
王泽鉴 《民法债权》台北：作者自版，2003年
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