| |
| 房产法苑 |
| 2008年第9期 总第20期 |
| 目前,在我国建筑领域的挂靠现象十分严重,是造成建筑市场混乱的主要原因之一,为了规范我国建筑市场,保证建设项目能够公开、公平、公正地竞争和实施,以减少甚至杜绝建筑工程的挂靠现象,应当就建筑工程挂靠的认定及挂靠企业责任承担问题进行讨论。 |
| |
| 本期导读 |
|
★ 导读标题
·浅析建筑业中的挂靠问题及其责任的承担
|
|
| 浅析建筑业中的挂靠问题及其责任的承担 |
| （文/岳雪玲） |
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
一、有关挂靠的认定问题
所谓建筑工程挂靠是指:有些施工企业或个人(也称挂靠人)由于自身企业资质低,技术力量薄弱等原因不能直接参与某个工程项目的招投标,便私下与施工企业(被挂靠企业)达成协议,以该企业的名义参加投标报价并承接工程,然后向其缴纳一定比例费用的现象.
在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或委托代理人等名义出现。因此，要想对该类情况进行是否为挂靠的认定，必须明确此类挂靠的法律特征：
1、没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。
2、利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有像双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。
3、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。
4、挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。这种表面现象容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系，在审判实务中也常有法院作出这样的认定。
二、挂靠双方对外债务的承担
挂靠双方对外债务的表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方因工程质量问题所生债务；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债；三是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债。
1、与工程发包方因工程质量所生之债
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有相联系的因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，且法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到扼制此类行为的立法用意。
2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债
这两种类型的债都是挂靠方与第三人间进行的民事法律行为所产生的，对此类债务，法院的判决通常有如下几种：一是因挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性而判令挂靠方独自承担民事责任，；二是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定判令挂靠双方承担连带责任。一般而言，合同具有相对性，故购销合同只在购销双方之间产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人的合法权益。 为进一步规范建筑市场,保证建设项目能够公开、公平、公正地竞争和实施,加大处罚力度，增加挂靠成本和风险，以期遏制建筑工程的挂靠现象。
|
| 重要声明： |
|
| 在任何情况下，本刊所记载之信息或所表达之意见均不构成本所向任何客户出具的法律意见的组成部分。本所对使用本刊及其内容所引发任何直接或间接的损失均不承担任何责任。 |
（责任编辑：熊志新） |
|
|
