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为解决建设领域拖欠工程款的问题，《合同法》第二百八十六条专门创设了一种新的建设工程优先受偿权，最高人民法院也出台了相关规定，但在法学理论和实践操作中仍然存在一些问题难以把握，如建设工程优先受偿权的性质、适用条件、适用的溯及力等问题有较大争议，笔者试对建设工程优先受偿权的几个问题作一浅析。
一、建设工程价款优先受偿权的概念
优先权是指由法律直接规定的特定债权的债权人享有的优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权是指工程承包方在发包方不及时支付工程款时，与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，并就折价或者拍卖的价款优先于抵押权和其他债权受偿的权利。在司法实践中，优先权有两种表现形式，申请优先权和受偿优先权。申请优先权包括专利法和商标法中规定的申请人在特定情形下享有申请专利、申请注册商标的优先权，建设工程价款优先受偿权属于受偿优先权。
二、建设工程价款优先受偿权的性质
关于建设工程优先受偿权的性质，2007年10月1日实施的物权法并没有做出相应规定，在法学理论中争议很大，主要有以下几种观点：
一是不动产留置权说；此种学说认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，这样不利于对债权人利益的充分保护，合同法关于工程款优先权的规定实际上扩大了可留置财产的范围，如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。该观点认为：根据《民法通则》第八十九条的规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还，即民法通则没有限定财产范围或财产种类，没有把不动产排除在留置的范围之外。
二是法定抵押权说；此种学说认为，抵押权分为意定抵押权和法定抵押权，前者设立要依当事人之合意产生，后者则依法律之直接规定而当然发生，建设工程价款优先受偿权具有从属、追及、物上代位和优先受偿的特性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人间订立抵押合同，也不需要办理抵押权登记即有效。
三是法定优先权说；此种学说认为：建设工程价款优先受偿是由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利，是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。优先权说认为建设工程承包人优先受偿权是一种特别优先权。优先权是基于维护社会公平和秩序的目的而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。优先权制度渊源于罗马法，罗马法上创设优先权制度的立法目的，是为维护公平正义或为应事实之需要。罗马法上的优先权制度先是被法国所继受和发展，后被许多国家效法，说明了优先权制度适应了法律调整实际生活的需要，在世界各国法制实践中具有极强的生命力。
笔者赞同此种学说，理由是：首先，建设工程的法定优先权是为了维护公平、正义等社会秩序的需要而产生的，通过优先权制度对生活和秩序做出一定的调整，来保护在经济活动中处于弱势地位一方的合法利益，建设工程价款优先权是国家针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，为了切实保障承包人和民工的合法权益而出台的。其次，也是为了维护国家利益和公共利益的需要。建设领域拖欠工程款和农民工工资问题，不久关系到人民群众的切身利益，也关系到国民经济的健康发展和社会稳定，因此，为了维护国家利益，有必要从法律角度作出规定。实践中如破产费用优先权、税款优先权等规定也属于这种情况，《企业破产法》就通过破产债权清偿顺序的规定，规定破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款优先于一般破产债权，在破产财产中优先受偿。三是无论根据合同法的具体规定，还是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）中的规定来看，都只明确规定建设工程价款有优先受偿权，没有将工程款优先权界定为留置权或法定抵押权的任何意思表示。
三、工程价款优先权的法律依据
一是合同法的规定。工程价款优先权的法律渊源是合同法第二百八十六条的规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此条规定为工程承包合同建立了一项新的法律原则，确立了即工程承包人工程价款的优先受偿权。
二是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 》（2002年6月20日颁布，以下简称批复）。 因为在司法实践中存在的一些问题，使得对《合同法》二百八十六条款的执行存在了争议，这种优先权相对于一般债权来说无疑具有优先性，但这种优先受偿权与工程项目的其他优先权如抵押权产生竞合时的顺位问题，合同法没有具体规定。两种优先权到底哪一个优先呢？为解决这一法律问题，出台了批复。批复第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
四、建设工程价款优先权的适用条件
（一）工程款优先受偿权的适用范围。
根据批复的规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。笔者认为，对批复的中建设工程价款的范围应作狭义的理解。
首先建设工程承包人仅限于施工合同中的承包人，包括土建和装饰，不包括勘察、设计合同承包人，是施工总承包人，不包括分承包人，亦不包转承包人。
其次，对实际支付费用的理解。一项建设工程的造价一般来说包括四个方面：直接工程费、间接费、利润和税金，承包人为工程建设实际支出的费用应该包括直接工程费、间接费和税金，所以，承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设实际支出的费用但不包括利润及发包人违反合同给承包人造成的其他损失。
三是垫资承包的费用是否享有优先权。笔者认为垫资承包本身违反了国家有关规定，扰乱了建筑市场的秩序，是国家禁止的违法行为，不应该属于工程款优先受偿的范围。
四是关于利息是否可以包括在优先权的范围内的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定，它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，属于其法定孳息，与工程款为一体，笔者认为，在利息不高于银行同期贷款利率水平时，应该包括在优先权的范围内。
五是装修工程款是否适用优先受偿权的问题。根据2004年12月8日最高院发布的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条的关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”该司法解释对发包人的主体资格和装修款的优先受偿范围作出了限定。
（二）行使期间，即时效要件。
《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月。笔者认为，该六个月的性质属于法定的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，不适用中断或终止的情形，六个月期间届满后，承包人的优先权即消灭，承包人的工程价款优先权权也转化为一般债权。
（三）行使程序。
一是须经合理催告，发包人未按约定支付价款的，承包人应催告
发包人在合理期间支付价款。催告是承包人行使优先权的必经程序。多长时间为合理期间，在实践中也存在争议，笔者认为，对合理期间的理解不能太过苛求，以一个月的期限为宜，否则，不利于承包人主张优先权。
二是按照《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先权有两种程序，一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。
三是主张工程款优先权是否不经过审判程序直接进入执行程序的问题。在发包人和承包人不能协商将建设工程折价抵偿承包人的工程价款时，承包人是否可以直接在执行阶段主张优先受偿权呢？笔者认为，承包人应该向法院提起诉讼，提起主张工程款优先权之诉，不能直接申请进入执行程序。当前无论民事诉讼法还是最高法院均没有承包人可以直接申请进入执行程序的规定。 因此，经过诉讼是必要程序，且人民法院还需对工程款优先权的数额、行使期间等进行审查，根据合同法和批复的规定作出判决。
五、几种优先权的顺位比较
司法实践中，对工程款优先权和抵押权、消费者购买权之间的冲突问题，即买受人、抵押权人、承包人之间，哪个权利更优先一直存在争论，根据批复第二条的规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据该条规定，是否因为消费者的购买权比建设工程价款优先权还优先，就一定得出买受人比抵押权人的权利更优先的结论呢？笔者认为不应该这样简单推论。根据《担保法司法解释》第六十七条的规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。因此，笔者认为，无论根据该条规定的理解还是单纯从法学理论的角度看，抵押权都是一种法定权利，是优先权，买受人的购买权只是一般债权，不应当享有比抵押权人更优先的权利，而且也没有抵押权人不能对抗买受人的购买权的法律规定。
六、关于合同法第二百八十六条的适用时间即溯及力问题
合同法自１９９９年１０月１日起施行，关于合同法是否有溯及力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。也就是说合同法原则上没有溯及力，这也是法不溯及既往的原则所决定的。在合同法实施前已有《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法律法规对建设工程承包合同关系进行调整。建设工程优先受偿权在合同法生效之前并没有法律规定这种权利，既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力。在1999年10月1日合同法实施以后签订的建设工程合同，承包人的建设工程价款享有比抵押权更优先的权利。在1999年10月1日前签订的建设工程承包合同，承包人是否享有工程价款优先权的问题，司法实践中以建设工程竣工验收的时间界点为判断是否享有优先权的标准，最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日在全国民事审判工作会议上的讲话中指出：如果建设工程在1999年10月1日已竣工或停工的，不适用合同法第二百八十六条的规定；如果建设工程施工于1999年10月1日前，竣工或停工于1999年10月1日后，有关工程价款是否享有优先权应分别处理：在1999年10月1日前没有设定抵押权的，工程款享有优先权；有设定抵押权的，工程款优先权不得对抗已设定的抵押权。2003年9月4日，最高人民法院执行工作办公室对湖南高院关于《合同法》生效前承包人的工程款与抵押权的受偿顺序问题的请示报告的答复函（【2003】执他字第27号）中指出：你院【2003】湘法执行他字第05-1号《关于<合同法>生效前承包人的工程款与抵押权的受偿顺序问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：同意你院关于应当按照黄松有副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话精神处理的倾向性意见及理由。重申了黄副院长的讲话精神。
以上只是笔者对在办理建设工程案件时遇到的一些法律问题做出的初浅的认识，实践中存在的问题还很多，期望能起到抛砖引玉的作用。
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